典型案例

2007年5月，北京某小型鐵架加工廠與拾荒者趙、秦二人口頭約定了垃圾清理協(xié)議。協(xié)議約定趙、秦二人負責清理加工廠車間門口堆放的垃圾（包括生活垃圾、尾料等），每日兩次，加工廠既不向二人收取任何費用，也不為其支付工資；同時，要求二人必須遵守加工廠的紀律，不得隨意亂走亂逛、偷拿原料。2008年6月，小趙在清理時，不慎從尾料堆上跌落，加工廠領(lǐng)導得知消息后，立即將其送至醫(yī)院治療，并全額支付了醫(yī)療費用。醫(yī)院診斷小趙傷及腰椎，日后只能依靠輪椅行走。出院后，小趙被送回了老家。

　　兩個月后，小趙家鄉(xiāng)進行普法宣傳教育，在志愿者的幫助下，小趙得到了免費的法律援助，向加工廠所在地的勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請，要求做工傷認定和傷殘等級認定，并支付其工傷待遇。

　　加工廠認為；小趙與加工廠不存在勞動關(guān)系，加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來，所以小趙不算加工廠員工；加工廠沒有指揮小趙在尾料堆上工作，對其受傷一事也就沒有任何責任，所以不應(yīng)認定工傷，也不應(yīng)支付任何工傷待遇。

　　（二）仲裁結(jié)果

　　本案雙方仍在不斷提供新的補充證據(jù)，仲裁委尚未做出仲裁決定。

二、本案件適用相關(guān)法律條款

根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

　　（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

　?。ǘ┯萌藛挝灰婪ㄖ贫ǖ母黜梽趧右?guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

《工傷保險條例》(國務(wù)院令第375號)對工傷認定做出了詳細規(guī)定，明確了應(yīng)認定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認定或者視同為工傷的三種情形。

三、案例點評

　　焦點一：小趙與加工廠存在勞動關(guān)系嗎？

　　根據(jù)《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定，用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。

　?。ㄒ唬┯萌藛挝缓蛣趧诱叻戏伞⒎ㄒ?guī)規(guī)定的主體資格。

　　本案中，加工廠作為獨立的法人單位，小趙作為具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力的公民，顯然雙方都具有符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格。

　?。ǘ┯萌藛挝灰婪ㄖ贫ǖ母黜梽趧右?guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動。

　　此條件是判定是否存在勞動關(guān)系的關(guān)鍵。專家認為，加工廠與小趙簽訂的垃圾清理協(xié)議中，明確約定了小趙除每日清理兩次指定地點堆放的垃圾外，還應(yīng)遵守“不得到處閑逛，不得偷拿原料”的勞動紀律，這說明了加工廠的規(guī)章制度已對小趙進行了約束，小趙遵守約定也就是接受了加工廠的勞動管理。

　　那么小趙是否從事的是加工廠安排的有報酬的勞動呢？本案中加工廠持否定態(tài)度的理由貌似非常充分（因為加工廠不向小趙收取清理垃圾所賣的尾料錢，也不給小趙發(fā)放工資，雙方?jīng)]有任何經(jīng)濟往來），但事實上，加工廠所謂的雙方?jīng)]有經(jīng)濟往來，確切地說應(yīng)該是雙方?jīng)]有現(xiàn)金、貨幣的直接往來。通過清理垃圾，小趙從加工廠獲得有價值的實物（尾料），經(jīng)過變賣，從回收站直接獲得基本等于，甚至可能高于該廠衛(wèi)生清掃人員工資的貨幣收入，實際上這就是一種以實物（尾料）替代勞動報酬的形式。因此，小趙清理垃圾，屬于從事加工廠安排的有報酬的勞動。

　?。ㄈ﹦趧诱咛峁┑膭趧邮怯萌藛挝粯I(yè)務(wù)的組成部分。

　　加工廠以鐵架加工為主營業(yè)務(wù)，其原料和尾料的管理、處理同樣是該廠業(yè)務(wù)的組成部分。小趙通過清掃生活垃圾、處理尾料堆，保持了加工廠環(huán)境的衛(wèi)生、整潔，其提供的勞動應(yīng)屬于加工廠業(yè)務(wù)的組成部分。

　　綜上所述，加工廠與小趙是存在勞動關(guān)系的。另外，上述通知還規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同的，可參照工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄、“工作證”、“服務(wù)證”、招聘“登記表”、“報名表”、考勤記錄等憑證，認定雙方存在勞動關(guān)系。

　　許多加工廠、物業(yè)公司都樂于采用類似案例的用工形式，并且一致認為這種用工形式不但減少了人力資源管理的工作量，還能達到雙贏的效果。而實際上，這是一種不規(guī)范的用工管理模式，潛藏著大量的勞動爭議和法律風險。用人單位可以通過依法與拾荒者建立勞動關(guān)系，簽訂勞動合同，為其繳納社會保險或者采用勞務(wù)派遣用工等兩種方式來規(guī)范用工，以減少法律成本支出。

　　焦點二：如何認定工傷？

　　正如各人力資源管理工作者所熟知的，《工傷保險條例》(國務(wù)院令第375號)對工傷認定做出了詳細規(guī)定，明確了應(yīng)認定為工傷的七種情形、視同工傷的三種情形和不得認定或者視同為工傷的三種情形，

　　案例中，小趙與加工廠存在勞動關(guān)系，應(yīng)當適用并接受《工傷保險條例》等勞動法律調(diào)整，由于小趙符合該法第十四條第一款“在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的情形”，應(yīng)當認定為工傷。加工廠在及時將小趙送至醫(yī)院救治后，應(yīng)當在30日內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)勞動保障行政部門提出工傷認定申請和傷殘等級鑒定申請，依法落實工傷待遇。

四、操作提示

　　以下列舉了部分常會出現(xiàn)的工傷認定的特殊情形，幫助各用人單位人力資源管理工作者準確判定工傷，及時申報工傷。

　　1. 雖未簽訂勞動合同，但存在事實勞動關(guān)系，勞動者也適用《工傷保險條例》。

　　2. 上下班途中，是指工作地到居住地的直接空間距離。如職工下班后去朋友家吃飯，再從朋友家回自己家途中發(fā)生交通事故受傷，不屬于工傷。另外，《關(guān)于實施〈工傷保險條例〉若干問題的意見》勞社部函［2004］256號文件中還提到，“上下班途中”既包括職工正常工作的上下班途中，也包括職工加班加點的上下班途中。還有，上下班途中受到機動車事故傷害，但交管部門出具的《交通事故責任認定書》或其他信息能有效證明職工屬于酒后駕駛，以及無照駕駛、駕駛無牌照車輛發(fā)生傷亡的，均不予認定工傷。

　　3. 工作時間前后在工作場所從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作，應(yīng)當指法律規(guī)定的或者單位要求的開始工作時間之前，或結(jié)束工作時間之后，職工在工作場所從事與本職工作或者領(lǐng)導指派的其他工作有關(guān)的工作。例如：甲作為鉗工，到單位后，在從事清洗機床的準備工作中受傷，就應(yīng)認定為工傷。

　　4. 代表單位參加比賽受傷，應(yīng)當認定為工傷。職工參加本單位(本單位部門之間組織的除外)利用工作時間組織的運動會及體育比賽，或者代表本單位參加上級單位舉辦的運動會及體育比賽中受傷可認定為工傷。